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2005年，网上支付的市场的快速发展无疑是我国电子商务领域最大的“看点”之一。我国网上支付的金额全年会超过60亿元人民币，而网上支付用户占使用互联网用户数的比例从2004年前的17％增长到26％。网上支付第三方服务平台的市场规模2001是1.6亿元，2004年增长为23亿元，预测2007年中国第三方支付平台网上支付平台市场规模将达215亿元左右。

第三方支付平台的出现，体现了支付方式的变革。作为首都电子商务工程的核心成果——首信“易支付”具有网上支付，电话支付、手机支付、短信支付、WAP支付和自助终端，采用二次结算模式，可做到日清日结。今年2月，由阿里巴巴旗下的淘宝网花费3000万美元巨资开发，联合中国工商银行、建设银行等国内多家金融机构***同打造“支付宝”交易服务工具。4月7日，从事多元化电子支付应用及服务的提供商通融通公司推出Yeepay电子支付平台，进军国内电子商务支付。5月12日，云网正式推出企业级在线支付系统支付＠网。5月20日，网银在线携手VISA国际组织***同宣布，在中国电子商务在线支付市场推广‘VISA验证服务'信用卡安全支付标准，期望提高在线支付的便捷性和安全性。”7月11日，全球最大的在线支付商Paypal宣布落地中国，虽然舍弃了Paypal赖以成名的信用卡划账和多币种跨国交易，但这个起名“贝宝”的第三方支付平台仍然引起了同行的注视和商家的关注。10月，腾讯公司推出“财付通”，进军网上支付领域。而据有关人士粗略估计，目前我国提供网上第三方支付服务的机构已不下50家！

可以说，2005年已经成为网上支付年，而相应的网上支付的法律问题也得到了人们更多的关注，焦点主要集中在支付安全的法律保障、风险责任的承担、网上支付服务的规范、电子货币的合法性、第三方支付平台的合法性等多个方面，而人民银行的《电子支付指引（第一号）》的出台无疑又使人们的关注点又一次聚焦。那么，该《电子支付指引（第一号）》将怎样影响我国电子支付的发展，如何认识网上支付第三方服务平台的出现和发展，第三方支付服务平台应该如何得到规范，电子支付法律环境的建设从该指引开始又将怎样陆续得到完善？都将是本文试图探讨的内容。

一、对网上支付第三方服务的认定

在网络支付中，支付双方与支付服务提供商达成合意，是一种典型的民商事法律关系，属于民事法律调整的范畴。但是由于涉及到用户资金的大量往来和一定时期的代管等类似于金融业务，就必然引起行政监管的介入，以避免出现没有监管私自使用资金的风险，维护社会公***利益。

对于银行提供网络支付系统服务中的法律问题，由于各国一般都有相应的银行法律，对银行的法律地位、银行与用户相互之间的权利义务等相关问题都有明确的规定，加上银行在开展网上支付业务时一般都会通过用户协议约定相互之间的权利义务，这方面的问题倒并不复杂，主要涉及到系统故障、电子讯息错误、未授权的支付命令等情况。这些问题目前一般在银行的用户协议中都有些相应条款加以调整，暂且不论这些银行的格式条款是否妥当，用传统法律中的原理或规定加上对信息技术的理解基本上都能得到解决。

较为复杂的是电子商务交易平台和第三方支付平台在网络支付中的法律地位等问题，是目前政府、企业和用户皆较为困惑的。这些提供网络支付服务的电子商务交易平台和第三方支付平台在提供支付服务的背后，聚集了大量的用户现金或者发行了大量的电子货币，客观上已经具备了某些银行的特征，甚至被当作不受管制的银行。

Paypal是一家没有任何金融背景的IT技术公司，但是在短短的数年时间内它已经一跃成为全球网络支付领域的先锋，并于2002年7月8日成为全球最大的C2C交易平台E-bay的在线支付服务商。截止2005年3月，Paypal在全球拥有超过6000万的注册用户，业绩遍及全球45个国家和地区，日交易量超过100万笔，年支付总额超过180亿美元。即便如此成功地运作，Paypal的法律地位仍然是让美国或者其他相关国家较为头疼的一件事情，其法律定位也较为曲折。自2002年6月份纽约银行部门得出Paypal的服务未构成非法银行业务并给Paypal颁发货币转账业务执照以来，Paypal已经获得了美国超过32个州的货币转账业务执照。这些执照对于Paypal业务的规范和正名、用户信心的增强等大有帮助。而在全球的其他地区，Paypal的业务扩张则面临着更多的不确定性，除了与当地金融机构保持良好的合作之外，还需要适应多种不同的法律与政策环境。

Paypal在其早期的用户协议中规定Paypal可以将用户的资金一起存放在被联邦储蓄保险公司所保险的银行里开设的帐户(FDIA-insured banks)，用户同意因该账户产生的任何收益归于Paypal所有，用户将不会收到因其通过Paypal转移的那笔资金而产生的任何利益或者其他收益。而在后来美国网站的用户协议中Paypal声称自己是用户的代理人，是帮助用户从第三方接受支付以及向第三方发出支付的代理机构；Paypal还严格区分用户的资金和Paypal的自有资金，表示不会将用户的资金用于公司运行或其他目的，也不会在破产的情况下或者由于其他的目的将资金归于债权人；同时，Paypal还在用户协议中明确Paypal不是银行，其向用户提供的服务是支付处理服务而不是银行业务，Paypal不是用户资金的受托人、受信托人或者是待一定条件成熟后再转交给受让人的第三方，而是作为用户的代理人和资金的管理者。从其最近的用户协议可以看出Paypal将自己和用户之间的关系定位为提供网络支付的合同关系，是用户的代理，是用户资金的管理者，而非任何现行法律规定的银行或者非银行金融机构。同时Paypal为了提供网络支付服务，必须依靠信用卡组织或者银行体系来构建自己的服务框架，因此Paypal与银行或者信用卡组织之间也有服务协议来明确双方的权利义务。

淘宝网的支付宝是为淘宝的交易者以及其他网络交易的双方乃至线下交易者提供“代收代付的中介服务”和“第三方担保”的。支付宝的运作流程基本上类似于Paypal，只是由于受国内目前信用卡发展的影响，信用卡的使用程度远不及Paypal。

支付宝用户协议中明确，它是由浙江支付宝网络科技有限公司向用户提供“支付宝”软件服务系统以及附随为用户提供代收代付货款的中介服务，并在用户协议中多次避免将自己称为银行或者金融机构。而在其获取的商业许可经营范围里表明其从事的是担保（根据公开查询到的相关政府部门的审批文件上看是“由国家政策允许的担保业务，涉及许可证的凭证经营”）和中介业务。但是目前根据我国相关的法律规定，对于支付中介具体应该属于哪一类业务并不明确，是否需要经过银监会的批准才能从事也存在诸多疑惑点。用户资金进入支付宝的帐户后其所有权问题，所产生的孳息等问题会给支付宝的法律地位以及其业务的合法性带来一些困扰，目前我国相关部门对此的态度也不甚明确。

从各国银行法来看，能否经营存贷款和货币结算业务通常是确定一个企业是否成为银行的一个重要标准，我国《商业银行法》第2条也规定：“本法所称的商业银行是依照本法和《中华人民***和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”那么电子金融服务公司是否构成“银行”呢？从电子金融服务公司的业务实质来看，其所从事的业务与银行的存贷款业务又有本质上的不同，银行的存贷款业务是银行的一项独立业务，金融服务公司虽也吸收一定的存款（如客户兑换透支的情形下），但这并不就是其独立业务，而是附属于信用卡结算或电子货币结算业务，而且在很多情形下电子金融服务公司的这些业务都是以银行为中心开展的，或者其本身就是发卡银行的代理人，如信用卡公司代理银行发行信用卡，因此电子金融服务公司并不构成“银行”。像美国等一些国家已允许这类电子金融服务公司作为金融组织存在，目前我国的这类电子金融公司在法律上还没有相应的法律地位，原则上讲，除银行外，其它组织是不得经营此类业务的。为了促进电子支付的发展，绝对否定非银行企业进入电子支付业务市场是值得商榷的，法律不应完全禁止非银行企业进入电子支付业务市场，而是应规定一定的市场准入条件，让符合条件的企业进入市场。我国未来的电子支付法律法规应对这些企业市场的准入条件做出明确的规定。

总之，随着电子支付的发展，一些非银行企业从事电子支付业务已成为电子支付发展的不可逆转的趋势。这主要是由于电子支付业务具有很强的国际性和技术性，银行凭借自身力量已有些力不从心。专门从事网络支付的公司的出现符合电子商务的发展需要，也是网上支付业务创新的具体表现形式之一，应在规范的同时鼓励其发展。

二、网上支付的基本模式

如果看一下网上支付参与主体，不管B2B还是B2C的交易模式，网上支付业务的参与主体除了交易双方之外，通常还应该有电子商务平台、第三方支付中介机构，另外还有商业银行。从电子商务平台来看，一类只提供网上交易信息，给买家和卖家提供一个场所；另一类电子商务平台同时也是卖家，直接向买家提供商品服务和配送服务；从第三方非银行支付中介看，其主要功能是连接买卖双方、电子商务平台和银行，起到一个桥梁作用，最终实现网上交易的资金划拨。这样的组织又可以分为两大类：一类是电子商务平台本身充当支付平台，这个支付平台的建立只是为了该电子商务平台自身使用，支付平台直接和银行网关相连，另外一类是专门从事网上支付业务的机构，不直接隶属于任何一家电子商务公司，可以为不同电子商务平台提供网上支付。在这种模式下，这类支付中介服务组织大多数为交易双方开立帐户，商业银行也是通过他们建立支付网关，网上支付指令通过银行网关最终进入他的后台处理系统，进行最终的资金处理。

从今后比较长的一段时间来看，整个网上支付过程中非银行支付中介所从事的这些支付业务最终还是要经过银行网关，通过银行完成的，当然也有两种比较特殊的情况：一种是银联的方式，类似于把银行卡收单业务放到网上做；还有一种比较特殊的情况是当第三方支付平台为交易双方开户以后，他可以直接通过帐户之间完成交易，这种交易实际上也不是通过银行完成，这两种方式不用通过银行支付网关完成。

从网上支付模式来看，大概划分为四种模式：一种是银行网关的模式，电子商务平台链接到银行网银系统，这种模式下面买卖双方只涉及到电子商务企业和银行，网上交易实际上直接进入银行的网银系统处理的，电子商务平台只跟银行签约；第二种模式是第三方支付平台模式，电子商务平台先链接到第三方支付平台，支付平台再和银行链接；第三种模式是银联的模式；第四种模式是支付平台内部的交易模式，这种交易模式实际上是封闭的，为买卖双方提供了帐户服务，通过内部的帐户就可以完成这种交易。

三、第三方支付服务模式的主要风险

以上模式的风险应该是不同的，第一种银行网关的模式更多的是为了对商业银行的电子银行业务的监管或者电子支付的监管进行管理，第三种银联的模式纳入银行卡收单这个范畴更合理些。那么我们对网上支付进行业务规范时候，主要考虑的是第三方平台模式和平台内部交易这两种模式。因为这两种模式对现在一些制度安排的突破是比较大的，这两种模式有很多***同点，内部交易模式和第三方平台模式实际上是你中有我，我中有你的关系，为建立这种帐户服务，可能建立在提供第三方支付服务的基础上。

这两类模式的风险主要有几个方面：第一，从事资金吸存，并且有很大资金沉淀，当资金沉淀、资金吸存这种行为出现以后，自然存在着资金安全隐患方面的问题或者支付风险问题。在这两种模式下，网上支付机构一般都有一种资金吸存行为，买家把钱付给企业，或者电子商务平台也好，第三方平台也好，然后再经过一段时间，卖家确认以后，平台把钱再付给卖家，在滞留的过程中，钱沉淀在支付机构里。

另外还有一种情况，开立帐户后，随着交易额的增加，现在一些提供支付服务的企业都和客户签约，约定比如每周清算两次，或者每周一次，或者每月清算一次。随着这种业务量的逐渐增加，资金沉淀量将是非常大的。这种安排是为了增强网上交易信心，维护公正性，确实是很有效的做法，但问题是你保证了交易双方他们之间的信心，提供了信誉增强的服务，但自身的信用和安全性又由谁来保证呢？当交易规模发展到一定程度，特别是第三方支付服务不是对一家企业，而是对着很多家企业，一旦出了问题以后，其影响面肯定很大。

第二，很多电子支付服务商涉及到电子货币的发行，对电子货币的发行目前还没有一个明确的法律规范。发行电子货币对持有人来说是一种负债，那么债务的赎回将来应该是什么样的，赎回的风险应该由谁承担等，都是问题。对帐户进行冲值时买卖双方可能会把一些钱先存进去，虽然没有一个明确的规定，对支付服务提供服务商来说，相当于发行一种电子货币，将来表现形式上可能会有所不同，但基本上都属于电子货币发行行为。从国际上电子支付发展来看，基于网络发行的电子货币将来肯定是网上支付一个很重要的工具，但是目前在国内，对电子货币的性质、发行主体、使用范围等等这些方面确实在规定上还是空白。

第三，这类支付服务涉及到支付结算帐户和提供支付结算服务，突破了现有的一些特许经营的限制，按照商业银行法等一些法律法规，整个支付结算业务和支付清算业务实际上还是属于银行专有的一种业务。开立帐户后，在帐户里沉淀的资金怎么定性，到底是不是视做存款，现在很多企业为了避开吸收公***存款这样一个说法，提出其只是提供代理服务。而这种代理服务在商业银行法里做为代理收付款业务，也是银行的业务。这类业务目前实际上还是属于特许业务，非银行机构从事这方面的业务面临着法律上的突破。电子商务发展速度很快，很难预料一两年后会发展到什么规模，电子支付会达到什么规模，而达到一定规模后，肯定会对整个支付结算体系产生一定影响。在美国发展得比较好的PAYPAL，在发展到目前这个阶段，也引起了监管方面的考虑，到了一定规模以后，政府是不得不面对的。

第四，网上电子支付可能会成为资金非法转移和套现的工具，由此也会带来一定的金融风险。现在的网上支付单笔交易金额或者总体交易金额还不是很大，非法资金转移、套现的现象还不是特别明显，但是也已经有所表现。比如有的网上交易实际上并不是进行真正的消费，而是制造一笔虚假交易，通过银行卡支付后，钱进入了支付平台的帐户，通过帐户转移到银行，从银行取现，实际上是为了套取现金。对银行卡来讲，信用卡限定一个额度，在这个额度内使用，可以预见现金量，提供这种支付工具是为了促进或者为了满足支付需要或者消费需要，并不是为了让人大量使用现金。对信用卡的取现有一套控制制度，或者通过交易成本限制它的使用，而网上交易则避开了这些。现在很多网站买卖都还是不收费的，成本几乎就是零，通过这样一种途径，套现更为方便。

四、电子支付指引（第一号）与第三方支付服务

电子支付指引根据现在网上支付发展的一些新情况，从银行角度规范电子支付活动。在整个网上支付中，银行还是起到关键性的作用，虽然第三方支付服务组织发展的确很快，但真正起到核心作用的还是商业银行。在这个指引出台前，商业银行在电子支付整个业务流程、技术风险防范、业务规则、信息披露、消费者权益保护等方面都还没有一个很好的规范。电子支付整体都处于发展阶段，对有关问题还没有研究得很透，我们到底是以促成它的发展为主，还是以规范为主？在指引中体现了发展中逐步形成规范，或者以规范促进发展的思路。根据这种考虑，结合电子支付业务的特点，采取了指引的方式，并不是强制性的。

根据国际上通行的做法，把整个支付系统分成两大类：一类大额支付，一类小额零售体系，网上支付属于小额零售体系范畴。小额零售和大额支付比较起来具有更多的参与主体，涉及到银行、客户、商家、系统开发商、网络运营商、第三方认证服务等机构。每个主体间可能都有一个合同，最终形成很庞大的合同群，而其中最根本的或者基础和前提应该是银行和客户间的关系，应该是首要需要明确和解决的。

在银行和客户之间往往出现了中介组织，像专门从事网上支付服务的企业，包括有些代收代付机构，实际上都是转发人的角色。这个转发人可能是非银行机构，也可能是银行。比如现在很多城市都开通柜面通业务，在工行可以拿建行折子到工行存款，或者拿农行折子在工行取款，柜面通的形成下，非开户行承担转发人的角色。在支付清算组织管理办法征求意见稿中对支付清算业务有一个界定，是从事支付指令的交换和计算的这样一些组织。这样的组织不允许吸收存款，也不允许办理资金的最终结算。而从现在电子支付的许多机构来看，这两块都涉及到了，如果涉及到这两块到底怎么定性，是作为金融机构来定性，还是作为支付清算组织定性，又陷入一个矛盾里面。这个问题在国外目前来看也没有一个统一的解决方案。

五、下一步的网上支付立法

现在的电子支付指引实际上主要规范银行的，第一号指引基本上是限定在商业银行从事的网上支付范畴，以后可能会出现专门针对非银行机构从事网上支付业务的指引。规范非银行网上支付机构主要有几个方面：一个是交易资金的安全，将来可能要有一些比较明确的说法。如交易资金可能不能擅自挪用，要到银行进行专门托管；在商业银行开专用帐户进行托管，要有一定措施保证客户在回赎电子货币或者把他帐户里的虚拟资金转化为法定资金。还有，是不是需要交纳一定比例的保证金，以维护这部分资金的交易安全。第二个方面就是保护客户利益的问题，网上支付较之于传统支付方式其技术性更强，而作为服务的提供者，在各方面的优势肯定比客户大得多，可能会出现服务商利用技术优势损害客户利益的情况，一些从事网上支付服务的公司会在协议里把更多责任或者不公平条款强加给客户，所以也需要有一个统一的规范。第三个方面是要关注打击洗钱犯罪和网络犯罪的问题，比如网上赌博的资金也会通过网上支付，需要加强监管。

从事网上支付可能涉及基于网络或一些软件会发行电子货币，随着电子商务的发展，规模和范围到一定程度后，会对现有货币体系产生冲击。现在发行的人民币有国家信用在后面保证，而第三方服务机构发行的电子货币将来赎回的问题要不要管，怎么控制，怎么保证，等都是问题，否则社会公众可能会对这种货币体系产生怀疑。

还有就是电子票据的问题，对电子票据的问题，最好能在修改票据法的时候通过法律层次解决它的法律地位。现在看，修改票据法的过程可能比较长。但是现在实际应用已经开始出现，比如今年招商银行已经开始签发了国内电子票据。对这种电子票据的发展，也值得我们积极关注和研究。电子票据会对网上支付的发展有很大促进作用，网上支付可能会又上一个台阶。而电子票据的签发兑付、托管、统一认证等方面和现有的票据管理或者票据法所规范的又有很大的不同。