如何使用一个缺乏显著性的商标来获得显著性？

商标的显著性是商标最基本的要求，也是其存在的核心特征。当一个标志没有显著性或不明显时，就不应该注册为商标。但不容忽视的是，有许多标识在生活实践中缺乏显著性，但经过长期持久的使用，在相关公众中形成了区分商品产地的后天特征，具备了商标注册的基本要求。因此，基于商标注册对市场竞争的影响，商标的显著性可以分为“固有显著性”和“获得显著性”。固有显著性是指商标法要求的显著性。[2]而“获得显著性”是伴随着人们商标意识的加深。原本缺乏固有显著性的标志，通过长期持续使用，逐渐被认可获得显著性。

1.什么是“商标获得显著性”？“商标获得显著性”是指一个缺乏固有显著性的标志，经过长期连续使用而具有新的含义，当其具有识别商品的能力时，视为具有显著特征。[3]

商标的基本功能是通过一定的标识表明商品或服务的来源，以便相关公众区分不同的商品。因此，商标必须具有识别商品来源的显著性。一般意义上的“显著性”是商标区别于其他商标的独立特征，“获得显著性”在中国是舶来品。原《商标法》中没有“取得显著性”的规定，但随着五粮液、商联等大量特例的出现，2001年，我国第二次修改《商标法》时，在立法中正式确认了“取得商标显著性”制度。

《商标法》第十一条下列标记不得注册为商标: (一)只能是商品的通用名称、图形、型号；

(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特征的；

(三)其他缺乏鲜明特色的。

前款所列商标经过使用取得显著特征并易于识别的，可以注册为商标。

二、司法判例中“商标获得显著性”的适用分析在司法实践中，商标确认行政案件是我国法院审理的重要案件类型之一。近年来，此类案件的数量也逐年增加，“商标取得显著性”的事实认定和法律适用问题也随之凸显。